Ryzyko?

Perspektywa sekurytyzacji długów, bezprecedensowe wsparcie ze strony bankowości centralnej, a zwłaszcza system rezerw cząstkowych, przy stosunkowo dużym uprzywilejowaniu prawnym sektora bankowego rodzą coraz częściej pokusę nadużycia. Sprawia ona, że banki pożyczają chętniej niż wskazuje na to przezorność, czy wręcz rozsądek.
Przekonane o swojej bezkarności, zabezpieczone ustawowymi funduszami gwarancyjnymi, a także tytułem egzekucyjnym nie wymagającym nawet uznania przez sąd, polskie banki podejmują niekiedy ryzyko, którego w żadnym wypadku podejmować nie powinny. Minimalizacja odpowiedzialności ze strony banków doprowadziła do tego, że niektóre banki świadomie i celowo udzielają pożyczek, które z góry są skazane na fiasko. I nie chodzi tu wcale o zmowę między wierzycielem a dłużnikiem. Najgorsze jest jednak to, że z punktu widzenia prawa jedynym winnym takiej niefrasobliwości jest dłużnik. W sytuacji zagrożenia jego niewypłacalnością, czy bankructwa, odpowiedzialność banku za „zły kredyt" jest praktycznie żadna. Jest to zjawisko szalenie groźne z gospodarczego punktu widzenia, bowiem koszty niefrasobliwości banków ponoszą przedsiębiorcy, a jeśli przekraczają one ich zdolność płatniczą, przerzuca się je na podatnika. Dla dobra całej gospodarki należałoby czym prędzej bankom to uświadomić.
Teoretycznie, podstawą sztuki bankierskiej jest ostrożność i obowiązek współdziałania z klientem dla obniżenia jego zadłużenia, gdy sytuacja zewnętrzna lub wewnętrzna firmy doprowadziła do pogorszenia się jej wypłacalności. Niewypłacalność jest w jednakowym stopniu problemem dłużnika, co i wierzyciela. Niestety, polskie prawo, a zwłaszcza orzecznictwo broni w takich sytuacjach banki, nie dając dłużnikowi szansy na ochronę przed kredytodawcą, który - nie tylko z moralnego punktu widzenia - powinien być przecież równie zainteresowany szukaniem sposobów wyjścia z kryzysu, co dłużnik.
Ustawodawca polski traktuje bank jak instytucję użyteczności publicznej, która dłużnikowi pomaga niemal bezinteresownie, a nie jak podmiot wolnego rynku, który na pożyczaniu zarabia i to krocie. U podłoża takiego stanowiska leży przekonanie, że banki pożyczają pieniądze należące do depozytariuszy i prawo chroniąc kredyt, chroni de facto ludzkie oszczędności. Błędność tego poglądu objaśnia Murray N. Rothbard w Tajnikach bankowości. W tzw. nowoczesnej bankowości, gros pieniędzy pożyczanych przez bank pochodzi z kreacji, żeby nie powiedzieć „z powietrza", a nie z depozytów czyli oszczędności. O ile rozumieją to mniej rygorystyczni wobec wierzyciela ustawodawcy zachodni, o tyle polscy legislatorzy mają wciąż problemy.

Równość wierzyciela
i dłużnika

Szkody bankowe, nie licząc przypadków kryminalnych, są w równym stopniu winą banku, co i dłużnika. Rodzą się one najczęściej w sytuacjach, kiedy bank, będąc świadomy tego, iż klient nie ma zdolności kredytowej, nadal pożycza mu pieniądze, zwiększając swoje ryzyko i zaangażowanie. Prócz wyżej wymienionych przyczyn o charakterze systemowym, powodem takiego stanu rzeczy może być: błędna kalkulacja, brak profesjonalizmu, perspektywa nadzwyczajnych zysków, czy wola menadżerów chcących ratować swoje roczne bonusy lub marzących o awansie. W obawie przed upadłością klienta, co mogłoby ujawnić niesprawne działanie banku, bank pożycza poza granice rozsądku.
Zaryzykuję tezę, że gros przypadków złego kredytu można by uniknąć, gdyby kierownictwo banku przyznało się zawczasu do błędu i rozpoczęło wspólnie z zagrożonym klientem, akcję ratunkową. Nie muszę dodawać, że pierwszym krokiem takiej akcji powinna być odmowa dalszego zadłużania. Tak się nie dzieje, gdyż ujawnienie złego kredytu to plama na honorze, która ma negatywny wpływ na ocenę ze strony akcjonariuszy, nadzoru bankowego, prowadzi do utraty premii za dobrą pracę, a niekiedy nawet intratnego stanowiska.
Pisze o tym m.in. Joseph Stiglitz, amerykański noblista z ekonomii, przy okazji analizy tzw. afery ENRON-u z 2000 roku. Zdaniem Stiglitza pokusa nadużycia (moral hazard) kredytu rozwinęła się w tak zwanych „bankach uniwersalnych", to jest tych, które pożyczały pieniądze i jednocześnie prowadziły operacje na rynkach kapitałowych dla tego samego klienta, lub dla jego konkurentów. Firmy audytorskie, które mają za zadanie kontrolować prawidłowość działania banku i informować rynek finansowy oraz nadzór bankowy o adekwatności wysokości rezerw do podejmowanego przez banki ryzyka, były zarówno audytorami banku, jak i jego doradcami (lub doradcami klienta banku) i dość chętnie przymykały oczy na jego niestosowne działania.

Nadużycia

Formalnie, władze banku odpowiedzialne są wobec swoich akcjonariuszy, klientów, pośrednio także wobec gwarantów i innych wierzycieli. Mimo iż, ustawodawcy krajów „starej Unii" dość niechętnie sankcjonują odpowiedzialność banków wobec ich dłużników, co jest zrozumiałe, gdyż rządom znacznie bardziej zależy na dobrych stosunkach z bankami, które je wspierają, niż z dłużnikami, naprawianiem szkód poniesionych przez przedsiębiorstwa, a zawinionych przez banki, zajęło się unijne sądownictwo. W orzecznictwie zachodnim rozwinęła się więc koncepcja „nadmiernego kredytu", „nadużycia kredytu", „nadmiernego wspomagania finansowego", czy „ingerowania w zarządzanie cudzym przedsiębiorstwem". Przewiduje ona, iż każde zawinienie powodujące szkodę - czy to strony banku, czy innej osoby lub instytucji - wymaga jej naprawienia (art. 415 polskiego Kodeksu Cywilnego).
Z nadmiernym kredytem mamy do czynienia wtedy, gdy wysokość bankowego finansowania przekracza wyraźnie zdolność płatniczą dłużnika.
Procedura udzielenia kredytu przewiduje sprawdzenie kondycji (due diligence) kredytobiorcy. Bank jest zobowiązany wziąć pod uwagę realne możliwości spłaty kredytu przez klienta (zdolność kredytowa). Decyzja banku opiera się na planie biznesowym, niezależnie od przedstawianych przez kredytobiorcę gwarancji. Zasada ta jest sednem zawodu bankiera. Jeśli mimo to doszło do niewypłacalności, której powodem jest nadmierne (czytaj: niefrasobliwe) kredytowanie, odpowiedzialność spada całkowicie na bank. Pod tym względem orzecznictwo, tak europejskie, jak i amerykańskie jest jednoznaczne, skazując banki za branie nadmiernego ryzyka kredytowego i to nawet w przypadku, gdy dłużnik przekazał bankowi błędne, nieaudytowane sprawozdania finansowe lub nierealny plan biznesowy.
Podobnie rzecz się ma w przypadku nadmiernego wspomagania finansowego (abusive financial support), z czym mamy do czynienia wtedy, gdy bank kontynuuje (powiększa) zadłużanie kredytobiorcy, mimo iż, perspektywa spłacenia przez niego zobowiązań jest niewielka (lub żadna) i brak jest aktywów gwarantujących wzrost pasywów. Dodatkową odpowiedzialność ponoszą banki, które świadomie uchybiają obowiązkowi informowania rynku o swojej sytuacji firmy. Przykładowo, w orzeczeniu francuskiego Sądu Kasacyjnego z 19 listopada 2003 r., spółka UniCredit została skazana za doprowadzenia spółki Bach do sytuacji braku aktywów, co nastąpiło w wyniku jej nadmiernego wspomagania finansowego. Podobne stanowisko reprezentują sądy amerykańskie, zwłaszcza w obliczu procedury bankrucyjnej. Trudno uwierzyć, ale nawet w procesie kierownictwa ENRON-u niefrasobliwość ze strony banków była dla tych pierwszych okolicznością łagodzącą.
W Polsce najczęstszą bolączką w relacji bank - dłużnik jest ingerowanie banku w zarządzanie zagrożonym przedsiębiorstwem. Wprawdzie wierzyciel ma prawo i obowiązek wglądu w sytuację dłużnika, a nawet prowadzenia z nim konsultacji zmierzających do wyjścia z trudności, nie oznacza to wcale utraty suwerenności przez tego ostatniego. Bank kredytujący firmę poza granice rozsądku może stać się de facto jej zarządcą, a tym samym odpowiadać za sytuację, w której się ona znajduje. Dzieje się tak, gdy wpływa on na sprawy swojego klienta, bądź wywiera presję (groźby, ultimatum) na jego organach decyzyjnych. Z takim działaniem mamy do czynienia szczególnie wtedy, gdy bank - poprzez swoje decyzje - dąży do deprecjacji wartości rynkowej zadłużonej firmy. Tak się niestety dzieje w Polsce często i jest to wręcz podręcznikowy przypadek ingerowania w zarządzanie cudzym przedsiębiorstwem.

Odpowiedzialność

Według nowego francuskiego i włoskiego prawa bankowego, odszkodowanie ze strony banku za wymienione powyżej działania, sięga wartości jego zaangażowania. W przypadku, gdy bank działa w złej wierze, może je nawet przewyższać. Jeżeli sytuacja prowadzi do upadłości, wtedy nie tylko były właściciel i syndyk, ale również inni wierzyciele i poręczyciele mają tytuł do podjęcia działań unieważniających udzielone poręczenia i dochodzenia od banku stosownych odszkodowań. Może również dojść do unieważnienie umowy kredytowej, czyli do przywrócenia stanu prawnego sprzed kontraktu; kredytobiorca musi spłacić kredyt, zaś bank zobowiązany jest zwrócić odsetki i prowizje. Orzecznictwo ewoluuje jednak w kierunku utrzymania ważności umowy kredytowej przy anulowaniu odsetek, co jest jeszcze bardziej korzystne dla kredytobiorcy, który ma więcej czasu na spłacenie kredytu.
W Stanach Zjednoczonych i w Europie, zwłaszcza po aferach Parmalat i ENRON, decyzje sądów doprowadziły do zmiany prawa upadłościowego. Obecnie orzecznictwo rozwija się pod wpływem słynnego amerykańskiego „Chapter 11". Kodeks upadłościowy Stanów Zjednoczonych pozwala przedsiębiorstwom, które są w trudnej sytuacji (lub w stanie niewypłacalności), na schronienie się przed bankiem pod skrzydła sądu i prowadzenie działań reorganizacyjnych. Zachód zrozumiał, że w nowoczesnej gospodarce trzeba unikać niepotrzebnych upadłości, gdyż przynoszą one więcej szkód, niż wynoszą problematyczne często straty banków. U podłoża takiego orzecznictwa leży liberalna zasada równości podmiotów.
Polskie prawo, w tym kodeks cywilny i prawo bankowe dają solidną podstawę do możliwości adaptacji tych rozwiązań, wymaga to jednak zmiany mentalności i zaprzestania traktowania banków jak „świętych krów", stojących ponad interesami obywateli i całej gospodarki.

Tags: ekonomia , publicystyka